期货、期权交易所属于非法经营罪还是开设赌场罪？

曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任，非法集资案件辩护研究中心主任

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带领：

最高法第146号指导案例是否意味着未来所有非法期货、期权交易平台都可以被定性为开设赌场？

是不是所有的虚拟货币合约交易所都是披着期货外衣的赌博场所？

如何区分开设赌场罪和非法经营期货罪？ 有必要区分吗？

文本：

在实践中买卖比特币定什么罪，打麻将、打牌、掷骰子等赌博行为相对容易识别。 但是，在网络世界中，以营利为目的的相关投资行为是否被认定为赌博行为具有一定的意义。 争议。 近年来，最高法和最高人民检察院相继发布了多个指导性案例或典型案例，不断明确和推广相关模式。 卡牌游戏和实时彩票等赌博项目，这些模式的定性争议并不大。 只是传统的线下博彩场所向线上转移。 赌博项目和模式的性质没有改变。 目前司法实践中争议较大的，尚存在争议的是部分网络游戏、期货期权投资行为、虚拟货币合约交易行为是否在表面上不同于赌博行为，而在本质上是否构成赌博和赌场。 （关于开设赌场罪，根据刑法的规定，开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。）

最高法第六批指导性案例中的第146号指导性案例（陈庆浩、陈淑娟、赵延海开设赌场案），在境外开设“期货期权”交易所的目的何在？法定证券交易场所？ 对非法经营罪或开设赌场罪的定性，提供了非常有意义的探索和指导。

本案判决要点是：以“二元期权”交易为名，利用互联网在合法期货交易场所之外招揽“投资者”，以外汇品种价格走势为交易标的，未来一定时期，根据“买涨”“买跌”决定盈亏，买对方向的“投资者”获利。买错方向的本金归属于网站（庄家）盈亏结果与实际价格涨跌不挂钩，本质是“押注大小，押注输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。 相关网站应认定为赌博网站。

针对该指导案例，笔者总结如下：

1.开设赌场罪的认定可延伸至相关非法期货、期权平台，即投资者看似买涨买跌的“期权投资行为”被认定为一种买卖行为参与赌博活动。

2.这个指导性案例提供了一种新的思路。 此前，只有存在非法期货期权交易和与客户对赌的情况，才会被认定为开设赌场罪。 不过，最高法第146号指导案例或许可以提供一个新的定罪视角，即使没有对赌客户，只要符合开设赌场、提供赌博服务的本质，都可以直接认定为开赌场。

在指导案例146号中，案件的基本事实是：

2016年6月，不法分子经营隆汇网，以经营“二元期权”交易为业，通过招募会员“买涨”或“买跌”参与赌博。 会员在龙汇网注册充值后，下载并安装行情接收软件和龙汇网自制插件，选择某一外汇交易产品，选择1分钟到1分钟的到期时间。 60分钟，下单交易金额，点击“Buy Up”或“Buy Down”按钮完成交易。 购买成功后，交易内容不可更改，止盈止盈。 根据法院的判决，购买后的利润约为本金的76%-78%。 如果买错了，本金就会损失。 它与外汇的实际涨跌不挂钩。 截至事发时，龙汇网在全国拥有约10万名会员。

本案中，被告人陈庆浩担任该网站的顾问、营销总监，陈淑娟、赵延海在该网站注册账户，成为相关级别的经纪人。

案件的最终结果是，陈沁昊以开设赌场罪名成立，陈淑娟、赵延海以赌博罪名成立。

为什么是定性开赌场，而不是非法经营？

司法实践中，对未取得合法资质、以网络平台为载体提供外汇保证金交易的行为，一般被定性为非法经营期货、证券业务罪。 本案中，隆汇网为客户提供了外汇交易品种的交易。 本质上就是提供外汇炒作交易。 在没有欺诈或非法占有客户本金的情况下，此类案件在我国一般被归类为“非法经营罪”，因为它是一种违反国家规定，严重扰乱市场的非法期货金融业务。 秩序行为。

但最高法指导案例146号被认定为假借期权的赌博行为。 为什么？

关键原因在本案的判决理由中已经进行了阐述。

案情判决理由：“隆汇“二元期权”交易方式是下载行情接收软件和隆汇网站自制插件，会员选择外汇产品和时间段，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，如果买对了涨跌方向，可以获利交易金额的76%-78%，如果买错了涨跌和下跌方向买卖比特币定什么罪，本金将归网站（庄家）所有。在一定时期内，以外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，标的价格走势的涨跌决定了交易者的财产盈亏。交易价格和盈亏区间是预先确定的，不存在权利行使和转让环节，交易结果具有偶然性、投机性、幸运性。因此，隆汇的“二元期权”本质上是和t一样 “赌大小，输赢”的赌博行为。 VAM 是一种伪装成选项的赌博行为。”

从本案判决的推理可以看出：

1.法院并没有一味地将所有非法的期货、期权交易都认定为赌博，而是做了区分。 法院认为，本案隆汇网只是表面上提供外汇投资交易，实质上与网站（庄家）对赌相同。 从客户和网站的角色定位来看，网站不仅仅是提供信息和资金的中介撮合功能，而是进入市场，与客户进行对赌。 客户投入的资金为赌博资金，平台提供的外汇交易品种涨跌幅信息，作为赌博的工具，赌博的机制是根据实时情况判断输赢相关交易品种涨跌信息。

2、从客户投资的行为特征来看，表面上是投资外汇交易产品，但实际上是真正的外汇保证金投资或期货交易投资，需要满足相关特征。 《商品现货市场非法期货交易活动标准与程序》，认定非法期货的标准包括：交易对象为标准化合约，允许交易者通过套期保值和平仓平仓，交易方式为集中交易. 但在指导案例146号中，交易者的交易标的不是标准化合约，导致盈亏结果与外汇交易品种的涨跌无关。 例如，交易员张三就看好大豆期货。 当时大豆期货价格是100万。 在真实的期货交易平台上以10倍杠杆购买大豆期货。 保证金支付假设为 100,000。 当大豆期货价格上涨10%时，张三的利润就是100%。 当大豆期货价格上涨5%时，张三的利润是50%。 %，反向损失也一样。 这意味着，张三的利润率直接是由期货市场的变化造成的。 但在最高院146号指导案例中，如果张三麦的输赢模式为全输全赢模式，则无法根据实际行情进行平仓，从而获得最高价。获利或避免最大的损失。 简而言之，146号指导案例中的期权投资平台只是一个以外汇市场涨跌为不确定因素作为赌博工具的赌博平台。

因此，法院认定隆汇的“二元期权”与“赌输赢”的赌博行为本质上是一样的。

进一步结论：不存在赌博，仍可能构成赌博

指导案例146号提供了一种新的思路。 即使平台与客户之间没有对赌，如果平台只是根据某种交易品种的涨跌来为交易者提供输赢的依据，也不具备期货交易的本质。 仍然有可能被认定为开赌场，因为平台不参与赌博，只是一个赌博平台，并没有以庄家的身份入场参与赌博，平台是否参与赌博作为参与者并不是决定赌博行为发生的关键因素。 平台是否提供对赌机制，例如以不确定的事件结果为目标，吸引参与者进行对赌猜测的投资，是区分对赌与其他投资行为的关键。

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